Over dieselgate en de strafrechtelijke handhaving van de geharmoniseerde financiële markten

Het Duitse imago van Gründlichkeit heeft forse schade opgelopen. Na buitenlandse smeergeld affaires bij Siemens ligt nu Volkswagen onder vuur vanwege gesjoemel met emissiesoftware in miljoenen dieselauto’s. De zaak werd ontdekt door het US Environmental Protection Agency, maar inmiddels zijn ook Duitse en Franse autoriteiten strafrechtelijke onderzoeken gestart. De onderzoeken richten zich op overtredingen van de mileuregelgeving, maar het is evident dat hier ook andere vormen van organisatiecriminaliteit en fraudedelicten in het geding zijn. De Europese Commissie grijpt de affaire aan om opnieuw het belang van deugdelijke emissietests en handhaving op de agenda zetten. Dat had tot nu toe altijd op verzet gestuit, niet in de laatste plaats vanuit Duitsland. Sommigen dringen zelfs al aan op een Europese toezichthouder op de autobranche.

Dieselgate is de zoveelste in een lange reeks van strafrechtelijke onderzoeken rondom multinationals van goede naam. BNP Paribas wordt in de VS vervolgd vanwege het ontduiken van economische sancties (inclusief die van de VN Veiligheidsraad) tegen Iran, Soedan en (eenzijdige sancties van de VS tegen) Cuba . HSBC is verwikkeld in een grootschalige witwas affaire, gelieerd aan Mexicaanse drugskartels.

Ook Nederlandse bedrijven gaan niet vrijuit. In de strafrechtelijke afwikkeling van de overname van ABN Amro door onder meer Fortis bank sprongen zowel de Belgische als Nederlandse autoriteiten bovenop de Fortis top en holdings omdat misleidende informatie over de financiële positie van Fortis zou zijn verspreid. Dat leidde tot Nederlandse boetes voor Fortis door de AFM, terwijl het Belgische bestuurs- en strafrechtelijke onderzoek nog liep. De raadslieden van Fortis waren slim genoeg om snel te suggereren dat de Nederlandse sancties een tweede vervolging in België zouden blokkeren (volgens het juridische principe van ne bis in idem). Omgekeerd kan evengoed de vraag worden gesteld waarom Nederland (en niet België of Luxemburg) hier de meest aangewezen jurisdictie was.

Nog meer aandacht in Nederland kreeg het gemanipuleer van de Libor en Euribor benchmarks door traders en submitters van Rabobank. Dat leidde tot voor Nederlandse begrippen astronomisch hoge schikkingsbedragen en sancties, opgelegd door Nederlandse, Britse, maar vooral Amerikaanse autoriteiten. De toenmalige Minister van Veiligheid en Justitie, en later ook het Hof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2015:1204), benadrukten dat snelle actie nodig was en dat een langdurige Nederlandse strafzaak als mosterd na de maaltijd zou komen. Dat rechtvaardigde volgens de minister een afwijking van vast beleid dat strafzaken die tot veel maatschappelijke ophef leiden voor de strafrechter moeten worden gebracht. Die mogen niet worden geschikt. Ook in deze zaak kan de ferme taal over de noodzaak van snel, daadkrachtig en gecoördineerd internationaal optreden echter niet verhullen dat het (opnieuw) de Amerikanen waren die het voortouw namen.

In de meeste, zo niet alle hierboven aangehaalde zaken gaat het niet alleen om de handhaving van nationale normen. Er zijn ook belangen in het geding die de EU (of de VN) tot speerpunt van hun bevoegdheid hebben gemaakt. De financiële markten zijn in hoge mate geharmoniseerd. Toch zien we dat harmonisatie van de voor burgers en bedrijven geldende ge- en verboden niet leidt tot harmonisatie en coördinatie van straf- en bestuursrechtelijk optreden. Integendeel, veel wordt aan het toeval overgelaten. De lappendeken van uiteenlopende nationale rechtssystemen leidt nu eens tot inactiviteit van de betrokken autoriteiten, dan weer tot overactiviteit. Cost-inefficiency, forum shopping, risico’s van meervoudige of excessieve bestraffing liggen op de loer. Als er actie wordt ondernomen, gebeurt dat bovendien vaak op basis van de behartiging van nationale belangen. We zien ten slotte dat de EU in een fors aantal zaken meerijdt op de achterbank van de Amerikanen.

Past een dergelijke situatie nog in de rechtsorde die de EU beoogt te zijn? Sinds het Verdrag van Lissabon heeft de EU op grond van het verdrag de bevoegdheid om lidstaten tot strafrechtelijke handhaving van geharmoniseerd EU beleid te dwingen. Je zou verwachten dat dit hét moment is om in actie te komen en de lidstaten aan te sturen. Toch houdt de Europese Commissie zich juist sinds Lissabon op dit terrein op de vlakte. Maar ook de lidstaten gaan niet vrijuit. Wie het beleid van Nederland bestudeert, moet concluderen dat de Nederlandse wetgever, noch bestuurs- en strafrechtelijke uitvoeringspraktijk zich sterk bewust zijn van de Europese dimensie van hun taak. Recente wetswijzigingen als die ter versterking van de bestrijding van financieel-economische criminaliteit zijn vooral ingegeven vanuit de wens de concurrentiepositie van Nederland te beschermen. Ze reppen met geen woord over de EU-dimensie van de financiële sector.

De EU is geen eilandenrijk van nationale staten die uitsluitend nationale belangen nastreven. Zoals de EU haar lidstaten nodig heeft voor de handhaving van EU recht, zo hebben nationale autoriteiten onmiskenbaar een Europese taak en hebben ze belang bij de EU. De EU richt zich op ambitieuze doelen als de verwezenlijking van een ruimte van vrijheid, veiligheid en recht, waarin criminaliteit effectief wordt bestreden en tegelijk de grondrechten van burgers worden beschermd. De hierboven vermelde strafzaken illustreren dat aan dat gemeenschappelijk belang ook een strafrechtelijke dimensie kleeft. We hebben niet alleen een level playing field van ge- en verbodsnormen nodig, maar ook een gezamenlijk speelveld voor de handhavende autoriteiten, inclusief gemeenschappelijke delicten, gemeenschappelijke rechtsmachtregels, mechanismen voor afstemming (inclusief afstemming met bestuursrechtelijke autoriteiten) en prioritering van zaken, alsmede afspraken met derde landen, in het bijzonder de VS. Het wordt hoog tijd dat zowel de EU als haar lidstaten zich uitspreken over welke terreinen van geharmoniseerd EU recht strafrechtelijke bescherming verdienen en hoe die strafrechtelijke handhaving er uit moet zien.

Deze blog is gebaseerd op een artikel dat Michiel Luchtman samen met John Vervaele schreef ter gelegenheid van het 80-jarig bestaan van het Willem Pompe Instituut: J. Vervaele & M. Luchtman, Criminal Law Enforcement of EU Harmonised Financial Policies: The Need for a shared criminal policy, in F. de Jong (ed.), Overarching views of Crime and Deviancy – Rethinking the Legacy of the Utrecht School, The Hague: Eleven International Publishers 2015, pp. 335-365.