Ambtelijke fusies tussen gemeenten opgelet: einde aan de verruimde btw-vrijstelling?

Door mr. Willem A. Janssen & mr. Nathan Meershoek

Overheden krijgen vaak te maken met fiscale wetgeving. Zo kan er een verplichting bestaan om btw af te dragen wanneer overheden samenwerken. De interpretatie van dit fiscale kader is sinds 15 september jl. in beweging. Uit een Kamerbrief van de staatssecretaris van Financiën blijkt namelijk dat gemeenten, die samenwerken op basis van een ambtelijke fusie, vanaf 1 januari a.s. mogelijk weer btw moeten gaan betalen over de geleverde diensten.

Ambtelijke fusie

Een ambtelijke fusie verwijst naar een samenwerkingsvorm tussen gemeenten. Als juridische vorm kan bijvoorbeeld gekozen worden voor een aparte rechtspersoon, zoals een gemeenschappelijke regeling. Deze aparte rechtspersoon levert vervolgens diensten aan de deelnemende gemeenten. Een fusie kan daarnaast een voorbereidende stap zijn voor een gemeentelijke herindeling, waarbij ook de gemeenteraden en de colleges van B&W fuseren. Er zijn momenteel twintig ambtelijke fusies van in totaal vijftig gemeenten.

De verruimde btw-vrijstelling op de schop

Ambtelijke fusies tussen gemeenten kunnen gebruik maken van de zogeheten ‘koepelvrijstelling’ van de btw-verplichting. Deze vrijstelling kan, onder de huidige beleidsopvatting, van toepassing zijn wanneer de geleverde diensten niet uitsluitend ten behoeve van onbelaste- of vrijgestelde overheidsactiviteiten worden gebruikt. De oorsprong van de koepelvrijstelling ligt in artikel 132 lid 1 (f) van de btw-richtlijn, die een algemene vrijstelling bevat voor samenwerkingsverbanden waarvan de activiteiten vrijgesteld zijn of voor zover de deelnemers onbelaste overheidsactiviteiten uitvoeren. Deze bepaling stelt dat voor zover het samenwerkingsverband zich bezighoudt met het verlenen van diensten die direct nodig zijn voor de onbelaste- of vrijgestelde activiteiten van haar deelnemers deze vrijgesteld zijn van de verplichting tot btw betaling. Dan is wel vereist dat de vrijstelling niet leidt tot een verstoring van de mededinging.

Begin vorig jaar werd de vrijstelling door de staatssecretaris beleidsmatig verruimd, nadat de Europese Commissie zich over deze kwestie had uitgelaten. De staatssecretaris kwam hiermee tegemoet aan een wens van Nederlandse gemeenten, die deze btw-verplichting als een belemmering voor het starten van samenwerkingen ervoeren. De verruiming van de vrijstelling betekende dat de dienstverlening vrij bleef van btw zolang de deelnemende gemeenten aan een ambtelijke fusie deze samenwerking voor ten minste 70% gebruikten ten behoeve van onbelaste overheidsactiviteiten en btw-vrijgestelde activiteiten.

In zijn recente Kamerbrief concludeert de staatssecretaris echter dat de 70% regeling in strijd is met een recente uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie. In deze zaak, die werd aangespannen door de Europese Commissie tegen Luxemburg, oordeelde het Hof dat de ruime beleidsopvatting van Luxemburg ten aanzien van een soortgelijke vrijstelling strijdig was met de btw-richtlijn. Het Hof concludeerde dat de onderhavige uitzondering onverenigbaar is met de relevante criteria, omdat de regeling ruimte laat voor de deelnemers om de samenwerking te gebruiken voor btw-plichtige activiteiten (par. 50 – 54). Deze regeling strookt daardoor niet met de fiscale neutraliteit en de mededinging zou hiermee geschonden worden (zie o.a. par. 50).

Betekenis voor samenwerkende gemeenten

Volgens de staatssecretaris kan de vrijstelling daarom niet meer worden toegepast als een deelnemer aan de samenwerking een dienst van de ‘koepel’ ook gebruikt voor btw-belaste activiteiten. Het zou daarnaast niet mogelijk zijn om een dergelijke dienst te splitsen in een belast- en onbelast deel. Voor het moment zullen gemeenten de btw-heffing voor de diensten van een ambtelijke fusie daarom wederom kunnen ervaren als een boete op kosten-efficiëntie en bestuurlijke innovatie. Concluderend lijkt het er op dat ambtelijke fusies hun fiscale verplichtingen onder de loep moeten gaan nemen.

Meer weten?

Bovenstaande fiscale ontwikkeling laat zien dat de juridische en politiek-bestuurlijke context van samenwerking verandert en dat actuele kennis van essentieel belang is voor succesvolle samenwerkingsverbanden. In de interdisciplinaire Masterclass ‘Samenwerking tussen lokale en regionale overheden’ o.l.v. mr. Willem A. Janssen (UU) en mr. Martijn Nolen (UU) staat deze context centraal. Er wordt onder begeleiding van topdocenten uit de praktijk en academie ingegaan op de belangrijkste juridische aspecten van samenwerking. Drs. Dieks Boswinkel (Tax partner, PwC) zal in de masterclass ingaan op de fiscale aspecten van samenwerkingen tussen overheden, zoals de vennootschapsbelasting en de btw.

Start: 25 januari. Voor het programma, klik hier.

N.A. (Nathan) Meershoek is onderzoeker bij het Public Procurement Research Centre (PPRC) van het Departement Rechtsgeleerdheid van de Universiteit Utrecht.