Private deelname in publiek-publieke samenwerkingsverbanden: het zou verboden moeten worden!

Op 23 juni jl. vond de bijeenkomst ‘Beter Aanbesteden in 2022’ plaats in de Raadzaal van de Universiteit Utrecht ter viering van vijf jaar aanbestedingsrechtelijk executive onderwijs. De zaal zat vol met meer dan tachtig professionals, werkzaam bij verschillende overheden,  advocatenkantoren, en adviesbureaus. Voor een verslag van de bijeenkomst: klik hier.

Tijdens het eerste deel van deze bijeenkomst gingen de key-notes van aanjager Matthijs Huizing van het traject Beter Aanbesteden van het Ministerie van Economische Zaken, prof. Jan Michiel Hebly (UL), en PPRC directeuren prof. Elisabetta Manunza (UU) en prof. Jan Telgen (UT) in op de vraag wat is essentieel om in 2022 beter aan te besteden?  In het tweede gedeelte van het programma kregen ing. Niels Uenk, mr. Gerrieke Bouwman en ikzelf de kans om te ‘Pitchen voor Beter Aanbesteden’. Ik heb die mogelijkheid aangegrepen om in acht minuten te pleiten voor een verbod op private deelname in publiek-publieke samenwerkingsverbanden. Naderhand kreeg de zaal de kans om digitaal te stemmen via een voting tool. Deze blog is een bewerking van deze pitch.

Pitchen voor Beter Aanbesteden

Beter aanbesteden in 2022 is voor mij het slim toepassen van de mogelijkheden van de wet- en regelgeving (zie de doelstelling van het traject ‘Beter Aanbesteden‘). Het is ook nodig om de huidige wet- en regelgeving onder de loep te nemen (Kuhler 2017 in TA). Daar is ook nog winst te behalen. Op dit laatste aspect wil ik graag ingaan. Gezien de jarenlange Utrechtse aandacht voor inbesteden en publiek-publiek samenwerken en mijn promotieonderzoek is het onderwerp van mijn stelling wellicht niet verrassend:

‘In de Aanbestedingswet 2012 dient geen ruimte te zijn voor private deelname in publiek-publieke samenwerkingsverbanden’

Ik zal deze stelling verdedigen door achtereenvolgens in te gaan op (1) de achtergrond van deze stelling, (2) wat het onderliggende probleem is, (3) waarom ik denk dat een andere uitkomst bredere negatieve consequenties kan hebben, (4) en waarom u het dus eens zou moeten zijn met deze stelling.

De achtergrond

De Europese wetgever heeft in 2014 de aanbestedingsrichtlijnen hervormd. Daarin is de ruimte die overheden hebben om op contractuele basis met elkaar samen te werken in plaats van aan te besteden verduidelijkt (zie art. 12 Richtlijn 2014/24/EU). Uit de amendementen in het Brussels wetgevingsproces blijkt dat vooral regionale en lokale overheden deze ruimte binnen het aanbestedingsrecht wilden vergroten. En met succes, want de voorwaarden die het aanbestedingsrecht stelt aan de uitzonderingen op een aanbestedingsverplichting van dergelijke samenwerkingscontracten, zoals de quasi-inbestedingsuitzondering, zijn in grote mate versoepeld (Janssen & Onna 2015).

Door deze extra ruimte is samenwerking tussen overheden makkelijker geworden. Schaalvoordelen, het delen van kennis, en het beter kunnen bedienen van burgers zijn mogelijke voordelen die daaruit voortvloeien. De ontwikkelingen in de rechtspraak sinds het Teckal-arrest (1999) laten zien dat ook het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof) in de laatste jaren steeds meer het belang van samenwerking tussen overheden heeft ingezien.

Er is echter één aspect waar het Hof resoluut – denk ik terecht – tegen is geweest. En dat is private deelname in (veelal het aandelenkapitaal van) publiek-publieke samenwerkingsverbanden. In het beroemde Stadt Halle-arrest werd het Hof geconfronteerd met een samenwerkingsverband voor het – hoe kan het ook anders – verwerken van afval. Het betrof een samenwerkingsverband genaamd Lochau, een Duitse vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (GmbH, de Duitse B.V.), waarvan de Stadt Halle (gelegen in de buurt van Leipzig) voor 75,1% indirect aandeelhouder was. Daarnaast was 24,9% in handen van een private vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. De opdracht werd onderhands aan Lochau gegund zonder voorafgaande aanbesteding met een beroep op de quasi-inbestedingsuitzondering.

Het Hof ging daar niet in mee. Het Hof beargumenteerde dat de private partij, die deelnam in Lochau, kon profiteren van een uitgezonderde overheidsopdracht. Deze partij werd dus bevoordeeld ten opzichte van haar concurrenten. En dat was en is strijdig met een van de doelstellingen van het aanbestedingsrecht: de vrije en onvervalste mededinging. Wellicht nog belangrijker: het was strijdig met het gelijkheidsbeginsel. Het Hof concludeerde dat deze dienst niet konden worden inbesteed en moest worden aanbesteed. Ik onderschrijf deze argumentatie van het Hof volledig.

Het probleem

Dan het probleem dat ik aankaart met mijn stelling. De Europese wetgever heeft met artikel 12(1) Richtlijn 2014/24/EU (geïmplementeerd door artikel 2.24a Aanbestedingswet 2012) waarin de quasi-inbestedingsuitzondering is opgenomen voor een koerswijziging gezorgd. In deze Richtlijn staat dat bepaalde vormen van private deelname wel toegestaan zijn (er wordt overigens wat ongelukkig verwezen naar ‘privékapitaal’). Hoewel het alleen mag gaan om deelnames die niet kunnen resulteren in een beslissende invloed in een samenwerkingsverband, neemt dit het eerdergenoemde pijnpunt van Stadt Halle niet weg. Simpel gezegd: er wordt een private partij bevoordeeld, de mededinging wordt nog steeds geschaad, en gelijke behandeling wordt niet gewaarborgd. Het is dan ook verrassend dat een afwijking van de lijn in Stadt Halle niet gepaard ging met een duidelijke rechtvaardiging.

Is het na deze stap van de Europese wetgever allemaal kommer en kwel? Nee, gelukkig niet. Het nieuwe artikel voegt namelijk toe dat private deelname ‘krachtens de nationale wet- en regelgeving’ verplicht moeten zijn. Het nationale recht moet private deelname in  een samenwerkingsvorm dus vereisen. Dergelijke verplichte samenwerkingsvormen bestaan – naar mijn weten – nog  niet in Nederland. En ik zeg ‘nog’ niet, want dat risico ligt wel op de loer. Dat wordt duidelijk wanneer men direct over de grens naar België kijkt. Daar is de wet recentelijk aangepast om dergelijke private deelname expliciet toe te staan.

Als tegenargument zou overigens aangevoerd kunnen worden dat private deelname veel voordelen kan hebben. Zo kan kennis uit de commerciële markt bijdragen aan betere uitvoering van de taken door samenwerkende overheden. Daar ben ik het volledig mee eens. Maar, als dat dan in een publiek-publiek-privaat samenwerkingsverband moet, dan zou deze private partij ook in een competitieve procedure moeten worden geselecteerd, zodat de mededinging en gelijkheid gewaarborgd worden. Daarnaast zorgt het er ook nog eens voor dat de beste partij geselecteerd wordt. Of die verplichting tot aanbesteding van private deelname daadwerkelijk bestaat laat ik in het midden, maar aanknopingspunten zijn er zeker (zie bijvoorbeeld het Loutraki­-arrest, maar let ook op de onduidelijkheid t.a.v. ‘in overeenstemming met de verdragen’ in art. 12(1) Richtlijn 2014/24/EU).

Bredere relevantie

U zult wellicht denken: deze stelling betreft een klein aspect  van één uitzondering op het aanbestedingsrecht. Het staat echter ook voor een bredere ontwikkeling. En dat is dat de doelstellingen en beginselen van het aanbestedingsrecht steeds vaker niet bekend zijn – of erger nog – simpelweg aan de kant worden geschoven. Zo ook in dit geval: ze worden  inconsistent toegepast zonder gedegen onderbouwing. Om succesvol beter te kunnen aanbesteden in 2022 zal de wet echter consistent moeten zijn in de toepassing van de aanbestedingsbeginselen en het nastreven van de doelstellingen van dit rechtsgebied.

Tot slot

En dat brengt ons weer terug bij mijn stelling. Het gewoonweg toestaan van private deelname in publiek-publieke samenwerkingsverbanden zonder aanbesteding is principieel onwenselijk, omdat het private partijen bevoordeeld. Het is inconsistent binnen het aanbestedingsrecht en zou dus niet mogelijk moeten worden in Nederland, omdat het ook nog eens zorgt voor de verdere uitholling van de consistentie toepassing van de doelstellingen en beginselen van dit rechtsgebied. Met andere woorden: in de Aanbestedingswet 2012 dient geen ruimte te zijn voor private deelname in publiek-publieke samenwerkingsverbanden.

De meerderheid van de zaal was het eens met deze stelling (69% voor, 17% tegen, en 14% wist het niet). Wat denkt u: een verbod op private deelname in publiek-publieke samenwerkingsverbanden of toch niet?