Samenwerking binnen het Rijk op losse schroeven?

Op 26 januari jl. kondigde Minister Asscher aan dat de Rijksschoonmakers aan de slag konden. Daar waar schoonmaakdiensten voorheen werden uitbesteed aan derde partijen heeft het Rijk in het Sociaal Akkoord uit 2013 vastgelegd dat schoonmakers weer ambtenaar moeten worden. De Rijksschoonmaakorganisatie (RSO) werd daarvoor opgericht en gaat de komende jaren bij de ministeries schoonmaken. De Minister lijkt echter de aanbestedingsregels uit het oog te zijn verloren, waardoor deze muis een Europees staartje kan krijgen.

Nederlandse ministeries werken over het algemeen veel samen binnen het Rijksprogramma de ‘Compacte overheid’. Incassodiensten en ICT-systemen, worden vaak uit oogpunt van efficiëntie rijksbreed uitgerold. Ook worden beveiliging- en schoonmaakdiensten met banen in de lage loonschalen dus weer zelf opgepakt door de overheid. Ministeries beschikken echter niet ieder over alle voorzieningen, vandaar dat elk onderdeel van de Rijksdienst flexibel inzetbaar is. De RSO, die valt onder het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, maakt daarom ook schoon bij het ministerie van Economische Zaken.

De aanbestedende dienst en het recht op zelfvoorziening

Vanuit het aanbestedingsrecht bezien geldt het uitgangspunt dat een individuele aanbestedende dienst (lees: overheid) altijd een dienst voor zichzelf of voor haar burgers mag organiseren. Het recht op zelfvoorziening zorgt ervoor dat dergelijke uitvoering van diensten buiten de reikwijdte van de EU Verdragen valt (zie o.a. artikel 14 VWEU en Protocol nr. 29). Een ministerie mag derhalve zelf mensen in dienst nemen om de gebouwen, die haar ambtenaren huisvesten, schoon te maken. Hoewel er geen regel bestaat die de overheid verplicht taken uit te besteden (zie bijvoorbeeld het HvJEU in Stadt Halle), gelden er wel strikte Europese eisen wanneer een aanbestedende dienst op contractuele basis gaat samenwerken met een derde partij, waarbij het niet uitmaakt of deze derde partij een commerciële partij, die actief is op de markt, is of een andere aanbestedende dienst.

De Staat: één of meerdere aanbestedende diensten?

De juridische schoen lijkt binnen de Staat te wringen bij het recht op zelfvoorziening. De vraag die hierbij speelt is of de Staat gezien kan worden als één aanbestedende dienst of als meerdere aanbestedende diensten. Als er sprake is van één aanbestedende dienst dan geldt het recht op zelfvoorziening, maar als ministeries aparte aanbestedende diensten zijn dan moeten de aanbestedingsregels nageleefd worden wanneer zij onderling diensten aan elkaar wensen te leveren.

De verkokering van het Nederlandse ambtelijk apparaat met onderlinge juridische scheiding van ministeries (bijv. verschillende bestuursorganen en aparte begrotingen) en aparte gezagsstructuren (bijv. de ministeriele verantwoordelijkheid) lijkt ervoor te zorgen dat ministeries als aparte aanbestedende diensten, en niet als één aanbestedende dienst, kunnen worden aangemerkt (Zie voor een uitgebreide juridische onderbouwing). De Commissie van Aanbestedingsexperts kwam tot een soortgelijke conclusie in twee onafhankelijke adviezen. In maart 2015 luidde haar advies dat de Belastingdienst geen scanwerkzaamheden mocht uitvoeren voor het Nationaal Archief. Van belang was dat de betrokken instellingen onderdeel uitmaakten van verschillende aanbestedende diensten (zijnde hun ministeries) waardoor een beroep op zelfvoorziening niet mogelijk was. Uit een recent advies blijkt wederom dezelfde conclusie: de huidige schoonmaakactiviteiten van de RSO voor andere ministeries kunnen strijdig zijn met het aanbestedingsrecht. Het Rijk is het niet eens met deze conclusie en stelt dat de ministeries onder de rechtspersoon de Staat vallen waarbinnen vrijelijk samengewerkt kan worden op basis van zelfvoorziening. Er blijkt dus ruimte te zijn voor twee interpretaties van zelfvoorziening binnen het aanbestedingsrecht: de één eng, de ander breed.

Samenwerkingsverbanden: uitzondering van toepassing?

Om ruimte te geven aan samenwerkingsverbanden tussen aanbestedende diensten kan het recht op zelfvoorziening wel worden ‘verlengd’ van één aanbestedende dienst naar een samenwerking tussen meerdere aanbestedende diensten. Wanneer de contractuele relaties tussen aanbestedende diensten aangemerkt kunnen worden als overheidsopdracht, dan vallen deze samenwerkingsverbanden dus wel onder de aanbestedingsverplichtingen, maar kunnen  ze worden uitgezonderd van een mogelijke aanbestedingsplicht (zie Teckal, Commissie/Duitsland, artikel 11 Richtlijn 2014/24/EU of voor een overzicht). Sinds 1999 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof) deze verschillende mogelijkheden verduidelijkt, waardoor er gesproken kan worden van een ‘inbestedingsdoctrine’. Deze uitspraken van het Hof en de recente codificatie daarvan door de Europese wetgever in de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen bevestigen dat uitzondering kan volgen wanneer er sprake is van opdrachtverlening binnen dezelfde gezagsstructuur (zie o.a. artikel 12 Richtlijn 2014/24/EU). Elke uitzondering bevat specifieke voorwaarden, maar de conclusie is telkens hetzelfde: wanneer niet is voldaan aan deze eisen, dan moet de overheidsopdracht waarop een samenwerking tussen aanbestedende diensten is gebaseerd worden opengesteld aan competitie.

Mogelijke gevolgen en rechtsonzekerheid

Op basis van de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts lijkt de reikwijdte van zelfvoorziening derhalve alleen te strekken tot de grenzen van een ministerie en niet tot de gehele Staat. Hoewel steeds naar de voorwaarden van elke samenwerking gekeken moet worden, is het niet onaannemelijk dat de mogelijke uitzonderingen veelal ook niet toepasbaar zijn. Hierdoor kunnen vele samenwerkingsverbanden tussen ministeries momenteel het risico lopen strijdig te zijn met het Europees aanbestedingsrecht. Strijdige samenwerkingsverbanden moeten dan worden opgeheven met alle financiële gevolgen van dien.

De onenigheid tussen het Rijk en de Commissie van Aanbestedingsexperts zorgt voor rechtsonzekerheid, zowel voor de overheid als de markt. Het is daarom wenselijk dat het Hof de mogelijkheid wordt geboden om deze materie te verhelderen. Directe toegang tot de hoogste Europese rechter is er niet voor marktpartijen of overheden, omdat de nationale rechtsgang doorlopen moet worden. De snelste route naar het Hof zou via een inbreukprocedure op basis van een klacht bij de Europese Commissie zijn. Tot deze duidelijkheid is verschaft kunnen de schroeven onder samenwerkingsverbanden binnen het Rijk in ieder geval nog niet stevig worden vastgedraaid.