Minister vergeet toezeggingen aan Tweede Kamer en de evaluatie van de Aanbestedingswet 2012

Voor de hoorzitting van de Tweede Kamer over de wetswijziging Aanbestedingswet en het MKB van 25 november jl. schreef ik een position paper met 10 aanbevelingen ter verbetering van de wet. Enkele van die aanbevelingen worden in deze blog toegelicht.

Op 29 oktober 2015 is het wetsvoorstel tot wijziging van de Aanbestedingswet 2012 aan de Tweede Kamer aangeboden, dat o.a. de implementatie van de nieuwe EU richtlijnen overheidsopdrachten en concessies uit 2014 beoogt.

Er is slechts één wijziging aangebracht naar aanleiding van de uitkomsten van de evaluatie van de Aanbestedingswet die afgelopen zomer bekend zijn gemaakt. Het betreft het verlengen van de termijn (p. 27 van het wetsvoorstel) tussen de laatste nota van inlichtingen en de uiterste datum voor het indienen van inschrijvingen die van 6 naar 10 dagen is gebracht. Dit is opmerkelijk want de evaluatie bevat belangrijke informatie die goed kan worden ingezet om aanbestedingsprocedures te verbeteren. Dat de aanbestedingsprocedures in diverse opzichten in de laatste jaren zijn verbeterd, zoals ook gedeeltelijk uit de evaluatie blijkt, is vooral de verdienste van de Tweede Kamer geweest. De Minister wilde destijds vooral ruime bevoegdheden aan de bestuurders van overheidsdiensten toekennen. De Tweede Kamer bracht balans aan door de rechten van inschrijvers en hun werknemers te verdedigen. Daarom dient de Tweede Kamer bij deze wetswijziging kritisch naar het wetsvoorstel te kijken en de resultaten van de evaluatie van de Aanbestedingswet, de parlementaire geschiedenis en de daarbij gedane toezeggingen van de minister aan de Kamer uitdrukkelijk te betrekken. Hierbij speelt een rol dat de Europese wetgever, anders dan aangekondigd, vele nieuwe regels heeft ingevoerd die nieuwe onduidelijkheden en onzekerheden hebben gecreëerd, in plaats van – zoals door Mario Monti in het vooruitzicht gesteld – de regelgeving efficiënter, duidelijker en eenvoudiger te maken en rechtszekerheid te creëren, waardoor extra waakzaamheid van de Tweede Kamer is geboden.

Uit de evaluatie blijkt bijvoorbeeld dat een van de voornaamste doelstellingen van de wet – het MKB een grotere rol bij de gunning van overheidsopdrachten te laten spelen – slechts gedeeltelijk is gehaald. De deelname van het MKB is niet of nauwelijks gestegen na inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012. Uit cijfers blijkt dat in Nederland de meeste opdrachten onder de Europese drempelwaarde liggen en dat aantal is na invoering van de Aanbestedingswet gestegen (meervoudig onderhandse aanbestedingen tussen 2009 en 2014 zijn ca. met 20% gestegen). Daartegenover staat een daling van Europese procedures. Door het gesloten karakter van de toegepaste onderhandse procedures worden potentieel geschikte gegadigden bij voorbaat uitgesloten met als gevolg minder concurrentie, en dat gaat ten koste van de prijs-kwaliteitverhouding en van innovatie. Zorg dus voor meer transparantie voor dergelijke procedures en verbeter ook de rechtsbescherming voor opdrachten onder de drempels.

De Minister is ook gedane toezeggingen aan de Tweede Kamer vergeten. Zoals die over de toepassing van de Gids Proportionaliteit voor de speciale sectoren. Door een verkeerde formulering in een amendement zijn de speciale sectoren niet officieel verplicht de Gids Proportionaliteit toe te passen. Toen dat naar voren kwam heeft de Minister toegezegd dat de Gids verplicht wordt voor speciale sectoren wanneer uit de evaluatie zou blijken dat die onvoldoende is toegepast. Uit het onderzoek van Kwink blijkt dat slechts 44% van de aanbesteders in de speciale sectoren de Gids toepast tegen ruim 82 tot 95% bij de overige aanbesteders en aanbestedende diensten in deze sectoren die dus de wens van de Tweede Kamer naast zich neerleggen (p. 101). De conclusie van de Minister in de aanbiedingsbrief dat er geen reden is voor een verplichting is dus in strijd met de gedane toezegging.

Uit de evaluatie blijkt daarnaast dat niet of nauwelijks paritair vastgestelde algemene voorwaarden worden toegepast (p. 4) Ondernemers klagen onverminderd over onredelijke contractvoorwaarden. Dit wordt ook in pers en literatuur als een ernstig probleem beschouwd en leidt tot grote schade bij ondernemingen en ook tot minder inschrijvingen nu de economie aantrekt. In de Eerste Kamer is bij de behandeling van de Aanbestedingswet 2012 voorgesteld een grijze lijst van onredelijke contractvoorwaarden op te stellen (p. 30-31), en de Minister heeft ook op dit punt toegezegd de noodzaak daarvan naar aanleiding van de evaluatie te onderzoeken.

Uit de evaluatie blijkt voorts dat het MKB veel last ondervindt van hantering van het criterium van de Economisch Meeste Voordelige Inschrijving. Cruciaal tijdens een aanbestedingsprocedure is het moment waarop de aanbesteder de inschrijvingen beoordeelt. De wetswijziging vervangt EMVI door twee nieuwe gunningscriteria te introduceren naast de laagste prijs, de Beste Prijs Kwaliteit Verhouding en de laagste levenscycluskosten, die allerlei vragen oproepen over hun toepassing. Er is weinig tot niets gereguleerd over de methoden die de aanbesteder hanteert om te bepalen of de ene inschrijving beter is dan een andere. Al uit onderzoek van het Public Procurement Research Centre uit 2013 blijkt dat bij EMVI (in het wetsvoorstel BestePrijsKwaliteitsVerhouding) afhankelijk van de gekozen gunningsmethodieken de prijs de facto een grotere rol bij de beoordeling van de offertes krijgt dan de kwaliteit, anders dan in de aanbestedingsstukken vermeld. De beginselen van transparantie en gelijke behandeling bij de gunning schieten te kort. Er wordt voorbijgegaan aan wat in de economische en inkoop-technische wetenschappen bekend is over welke methoden objectief zijn en welke tot willekeurige en zelfs tot absurde resultaten leiden. In de wet dient daarom de eis te worden opgenomen dat de gunningsmethodiek objectief dient te zijn, en zouden bijvoorbeeld relatieve gunningsmethoden moeten worden verboden.

Een ander onderdeel waarop de beslissingsruimte van aanbesteders zorgelijk ruim wordt, is het moment waarop de integriteit van inschrijvers wordt getoetst. De wet voert nieuwe complexe uitsluitingsgronden in die niet gepaard gaan met even sterke rechten ter bescherming van inschrijvers. Dit is bij uitstek het geval bij de nieuwe uitsluitingsgrond op grond van past performance. In de MvT verdedigt de wetgever de stelling dat zelfs beperking tot wanprestatie niet mogelijk zou zijn omdat “de aanbestedingsrichtlijnen en de concessierichtlijn grenzen stellen aan de mogelijkheden tot verdere beperking van de toepassing van deze uitsluitingsgrond.” Deze stelling is niet correct. De nieuwe richtlijn 2014/24/EU spreekt juist van tekortkomingen, en naar Nederlands recht is een toerekenbare tekortkoming hetzelfde als wanprestatie. De considerans bij de richtlijn (ov. 101) licht zelfs uitdrukkelijk toe dat met tekortkoming bedoeld wordt: “grove wanprestatie, bijvoorbeeld niet levering of niet uitvoering, of uitvoering met grote gebreken die het product of dienst onbruikbaar maken (..)”. Gezien de grote onduidelijkheid die op dit punt heerst dient de wetgever ieder mogelijk twijfel weg te brengen.

Opmerkelijk is tot slot dat de wetgever heeft besloten om art. 83 lid 1 richtlijn 2014/24/EU, dat over toezichthoudende autoriteiten spreekt, niet te implementeren. Volgens de wetgever is dit niet nodig omdat rechtsbescherming reeds effectief is. Echter: niet alle aanbesteders hebben een klachtmeldpunt ingesteld; de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE) zijn niet bindend en zelfs de minister van OCW heeft onlangs in de zaak over de inbesteding van de scandiensten het advies van de CvAE naast zich neer gelegd; klachten bij de nationale of plaatselijke ombudsman kunnen enkel worden ingediend na dat andere klachtmogelijkheden zijn uitgeput en deze kunnen enkel een behoorlijkheidoordeel en geen juridisch oordeel tot gevolg hebben; net als die van de CvAE kan men deze oordelen naast zich neerleggen. Een overkoepelende, landelijke, onafhankelijke toezichthouder met eigen onderzoeksmogelijkheden en bevoegdheden naar voorbeeld van de ACM zou een grote verbetering zijn.

Congres ‘De herziening van de Aanbestedingswet’ 6 april 2016

Op 29 oktober 2015 is het wetsvoorstel tot wijziging van de Aanbestedingswet aan de Tweede Kamer aangeboden. Het wetsvoorstel heeft hoofdzakelijk betrekking op de gevolgen van de inwerkingtreding van de nieuwe richtlijnen overheidsopdrachten en concessies. Om aan zijn Europese verplichtingen te voldoen, zal Nederland die richtlijnen uiterlijk op 18 april 2016 moeten implementeren. Het wetsvoorstel bevat weinig tot geen wijzigingsvoorstellen naar aanleiding van de recente evaluatie van de Aanbestedingswet. Mogelijk dat dergelijke voorstellen alsnog het licht zullen zien, maar dat is aan de Tweede Kamer. Tijdens dit congres  wordt op 6 april de aanstaande herziening van de Aanbestedingswet op drie manieren door zestien experts belicht: de belangrijkste wijzigingen van bestaande regels, de uitbreiding van de wet met nieuwe regels en het (ten onrechte?) uitblijven van (een herziening van) regels.

Voor het gehele programma en inschrijven: klik hier.