Evenwichtige contractvoorwaarden bij aanbestedingen: buiten het bereik van EU-harmonisatie?

Copyright: Steve Snodgrass

De Aanbestedingswet 2012 is recentelijk geëvalueerd. Deze wet, die de Europese aanbestedingsrichtlijnen uit 2004 implementeert, bepaalt namelijk dat binnen twee jaar na inwerkingtreding de effecten van de wet worden onderzocht. Uit de evaluatie blijkt dat de wet enerzijds heeft geleid tot verbeteringen: de lasten voor ondernemers bij het meedoen met een aanbestedingsprocedure zijn verminderd en de wet heeft bijgedragen aan uniformering van regels. Anderzijds blijkt uit de evaluatie dat zeker nog verbeteringen nodig zijn. Dit geldt onder andere voor de evenwichtigheid van contractvoorwaarden, een element dat ook in toenemende mate onderdeel is van aanbestedingsregulering.

De contractvoorwaarden worden bij overheidsopdrachten aan het begin van de aanbestedingsprocedure op de opdracht van toepassing verklaard en zijn daarmee onderdeel van de aan te besteden opdracht. Met het meedingen naar een overheidsopdracht accepteert de inschrijver in beginsel ook de contractvoorwaarden. De aanbestedingsprocedure, die voorafgaat aan de uitvoering, kan gezien worden als de precontractuele fase voor het sluiten van een contract. Deze procedure is voornamelijk gericht om op een transparante, gelijke en niet-discriminerende wijze te komen tot de ‘beste’ uitvoerder van de overheidsopdracht. Contractvoorwaarden zijn daarbij vaste eisen waarop niet geconcurreerd kan worden. Zij kunnen bijvoorbeeld gaan over het neerleggen van een bepaalde risicoverdeling of regels met betrekking tot aansprakelijkheid vaststellen tussen opdrachtgever – de aanbestedende dienst – en de uiteindelijk geselecteerde opdrachtnemer. Het proportionaliteitsbeginsel vereist dat alle eisen en voorwaarden in redelijke verhouding staan tot de opdracht.

Contractvoorwaarden, ook wel uitvoeringsregels, worden in de Europese aanbestedingsrichtlijnen nauwelijks gereguleerd. In de huidige richtlijn (klassieke sectoren richtlijn 2004/18/EG) komen deze voorwaarden alleen voor als ‘bijzondere voorwaarden’ waaronder de opdracht moet worden uitgevoerd. Aanbestedende diensten kunnen op grond daarvan voorwaarden stellen die verband houden met sociale of milieuoverwegingen (artikel 26). Deze bepaling omvat echter niet de tussen contractpartijen gangbare contractuele voorwaarden die nodig zijn om bijvoorbeeld de risico’s tussen opdrachtgever en opdrachtnemer te verdelen. In de nieuwe aanbestedingsrichtlijn (klassieke sectoren richtlijn 2014/24/EU) is daarentegen meer over contractvoorwaarden opgenomen. Zo is er een hoofdstuk gewijd aan de uitvoering van de opdracht (vanaf artikel 70) en is bovendien in de considerans in punt 104 een definitie gegeven van contractvoorwaarden. Deze voorwaarden worden daarin omschreven als ‘specifieke voorschriften betreffende de uitvoering van de opdracht’ en verder als ‘vaste objectieve eisen die verband houden met het voorwerp van de in te kopen opdracht’. Contractvoorwaarden zijn in deze nieuwe richtlijn dus expliciet opgenomen en daarmee ook onderworpen aan de aanbestedingsbeginselen, zoals het proportionaliteitsbeginsel. Het is echter de vraag in hoeverre bedoeld is alle contractvoorwaarden onder de Europese aanbestedingsregels te brengen en dus of het begrip in de nieuwe richtlijn meer inhoudt dan eerdergenoemde ‘bijzondere voorwaarden’. De uitvoeringsfase van overheidsopdrachten, waar contractvoorwaarden pas echt een rol gaan spelen, zijn namelijk grotendeels onderworpen aan nationale regels. Lidstaten hebben op dit gebied in beginsel geen soevereiniteit afgestaan en het is dan ook aan de lidstaten om regels omtrent contractvoorwaarden op te stellen.

In de lidstaten is daar op verschillende wijze uitvoering aan gegeven. Zo heeft België deze uitvoeringsregels opgenomen in een voor het aanbestedingsrecht specifiek geldend koninklijk besluit, en wordt dit in Nederland door het privaatrecht omvat. In bepaalde sectoren – bijvoorbeeld in de bouw – bestaan daarnaast ook paritair (wederzijds) opgestelde standaardvoorwaarden, die als evenwichtige set voorwaarden kunnen worden neergelegd in het contract. Deze worden als evenwichtig beschouwd nu zij tot stand gekomen zijn in overleg tussen overheid en bedrijfsleven. Bovendien is in Nederland, tegelijk met de Aanbestedingswet 2012, ook de Gids Proportionaliteit onderdeel van de aanbestedingsregels geworden. Deze Gids geeft handvatten en wettelijk bindende voorschriften voor de toepassing van het proportionaliteitsbeginsel in alle fasen van het aanbestedingsproces. Hierin worden de contractuele voorwaarden nadrukkelijk behandeld als fase van de aanbestedingsprocedure.

Terug naar de evaluatie van de Aanbestedingswet 2012. Blijkens de evaluatie zijn contractvoorwaarden wel verbeterd na inwerkingtreding van deze wet. Zo wordt de aansprakelijkheid ten gunste van ondernemers vaker gelimiteerd en is sinds inwerkingtreding het intellectueel eigendom minder vaak overgedragen aan de opdrachtgever. Dit positieve geluid wordt echter getemperd door het feit dat volgens inschrijvers de opdrachtgever in feite de contractvoorwaarden veelal eenzijdig oplegt. Dat dit disproportioneel kan zijn, blijkt met name uit de Gids Proportionaliteit die ook bij de evaluatie wordt betrokken. Zo zouden aanbestedende diensten nauwelijks openstaan voor suggesties tot aanpassing van contractvoorwaarden, als neergelegd in voorschrift 3.9B Gids Proportionaliteit. Bovendien blijkt uit het evaluatieonderzoek bij de Aanbestedingswet 2012 dat slechts incidenteel in de aanbestedingsstukken is vermeld dat wederzijds opgestelde voorwaarden van toepassing zijn: bij 1% van de nationale en Europese procedures in 2009 en 2% in 2014. Een problematische uitkomst, nu juist in het bestaan van paritaire voorwaarden het belang van proportionele, niet-eenzijdig opgestelde voorwaarden naar voren komt. Nog veel meer is dit echter problematisch omdat in beginsel niet mag worden afgeweken van de Gids Proportionaliteit. In voorschrift 3.9C van de Gids Proportionaliteit is namelijk bepaald dat wanneer er paritaire voorwaarden bestaan, de aanbestedende dienst deze integraal toepast.

De contractvoorwaarden en de proportionaliteit ervan zijn dus met de Gids Proportionaliteit en de Aanbestedingswet 2012 onderdeel van de aanbestedingsregels geworden. Daarnaast noemt ook de nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijn de contractvoorwaarden nu expliciet en onderwerpt deze daarmee aan de aanbestedingsbeginselen, zoals het proportionaliteitsbeginsel. Deze ontwikkelingen onderschrijven het belang van evenwichtige(re) contractvoorwaarden voor betere aanbestedingen. Maar ook recente problemen bij grote aanbestedingen van infrastructuurprojecten van Rijkswaterstaat onderstrepen de betekenis van evenwichtige contractvoorwaarden, onder meer van een proportionele risicoverdeling in de contractvoorwaarden. Voorschrift 3.9A van de Gids Proportionaliteit schrijft dan ook voor dat een risico moet worden neergelegd bij de partij die het risico het beste kan beheersen of beïnvloeden. De aanpak van het megaproject op de Zuidas in Amsterdam, met meer risico’s voor de opdrachtgever, lijkt aan te sluiten op een dergelijke risicoverdeling.

Disproportionele contractvoorwaarden bij aanbestedingen zijn overigens niet alleen een kwestie in Nederland. In België wordt momenteel namens de aannemers door de Confederatie Bouw Oost-Vlaanderen gepleit voor meer evenwichtige voorwaarden voor aannemers bij uitvoering van overheidsopdrachten. De eenzijdig door de overheid opgestelde administratieve uitvoeringsregels worden (ook) daar wel als onevenwichtig en onredelijk ervaren ten opzichte van de aanbestedende overheid. Evenwichtige contractvoorwaarden tussen aanbesteder en opdrachtnemer blijft een punt van aandacht. Hoewel in Nederland veel is gedaan voor het realiseren van een level playing field tussen aanbesteder en opdrachtnemer, ook wat betreft de contractvoorwaarden, blijkt de concrete toepassing ervan bij aanbestedingen opmerkelijk genoeg nog geen vanzelfsprekendheid.